一、问题的提出

某甲持有矿产资源主管部门核发的采矿许可证，但在生产经营过程中，公安机关以某甲违反矿产资源法的规定，超越许可证许可的数量非法采矿，检察机关认为其甲行为触犯刑法第343条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应追究某甲非法采矿罪的刑事责任，进而向法院提起公诉。而检察机关提起公诉的主要证据之一就是县国土资源局委托某测绘公司出具的未销售矿产的方量的测量报告及县价格认证中心依据测绘公司测量的方量作出的价格认证结论。而某甲之辩护人认为，测绘公司并非省国土资源厅委托的鉴定机构，不具有出具涉案鉴定意见的资质且测绘公司出具的测量报告未经省国土资源厅的审核认定，不能作为认定案件事实的依据；庭审中，检察机关提出测量报告仅仅是对矿产品数量的测量，不是对矿产品破坏价值的鉴定，一审法院对检察机关的意见予以认可。

在本案中，控、审方辩方关于测绘公司出具的测量报告认定上的分歧，反映出的问题为：一是非法采矿造成的矿产品破坏价值鉴定的鉴定权限归属于哪个主体？二是非法采矿造成的矿产品破坏价值鉴定在法律性质上是否属于行政鉴定?三是如果属于行政鉴定，对鉴定结论不服的能否提起行政诉讼？

笔者在本人中围绕上述问题做简要分析。另须说明的是，为行文方便，本文中，鉴定意见和鉴定结论不做区分的使用、非法采矿和破坏性采矿合称为非法采矿。

二、法律分析的依据

经笔者检索发现，我国并无关于非法采矿造成矿产资源价值破坏鉴定的法律规定，而涉及到此类鉴定的规定散见于司法解释及相关规范性文件之中，具体如下：

1、最高法院、最高检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]25号，下称非法采矿解释）；

2、国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（国土资发[2005]175号，下称国土部175号文件）

3、各省国土资源厅颁布的文件，如，吉林省、陕西省、黑龙江省、云南省、湖北省、河南省、河北省、北京市、浙江省、辽宁省、贵州省等均依据国土部175号文件制定了实施办法。

三、法律分析

（一）非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的鉴定权限归属

非法采矿司法解释第十四条规定：“对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据下列机构出具的鉴定意见或者报告，结合其他证据作出认定：（二）省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告。”

国土部175号文件第二条规定：“国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，对非法采矿、破坏性采矿涉嫌犯罪，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，或者省级以上人民政府国土资源主管部门根据公安、司法机关的请求进行上述鉴定的，适用本规定。”

根据上述规定，对于非法采矿造成的矿产资源破坏价值鉴定的法定职权归属于省级以上人民政府国土资源主管部门。

（二） 从非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的具体实施看，该鉴定属于行政鉴定

1、申请及附具的材料

依据国土部175号文件第七条规定，省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中涉及对非法采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料。

需要说明的是，依据国土部175号文件第二条规定，公安、司法机关请求对对非法采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，亦需向省级人民政府国土资源主管部门提出鉴定申请。

国土部175号文件对提出鉴定申请应当附具对该违法行为的调查报告及有关材料，这些附具的调查报告及有关材料从目的上看系确定违法主体和违法行为的准确性。

国土部175号文件并未明确规定是哪些材料，一般应包括：非法开采矿产资源情况调查报告；责令停止非法开采矿产资源行为通知书及签收回执；非法采矿造成矿产资源破坏情况的地质勘查报告、现场实测地质地形图或中段平面图、采空区实测图、非法采矿现场照片或影像资料；其他有关印证非法采矿行为的材料；被委托的地勘单位及价格认证中介机构的相关资质证明等等。

2、受理

依据国土部175号文件第八条规定，省级人民政府国土资源主管部门接到省级以下人民政府国土资源主管部门请求鉴定的书面申请后，7日内进行审查并决定是否受理。

3、鉴定

省级人民政府国土资源主管部门同意受理后，（1）有条件自行鉴定的，自受理之日起30日内（但最长不超过60日）委派承办人员进行鉴定，并提出鉴定报告；（2）没有条件自行鉴定的，委托专业技术机构进行鉴定并在最长不超过60日内提出鉴定报告。

4、鉴定报告的审查及鉴定结论的出具

依据国土部175号文件规定，省级以上人民政府国土资源主管部门设立非法采矿造成矿产资源破坏价值委员会，负责审查有关鉴定报告并提出审查意见。鉴定委员会通过听取鉴定情况汇报并对有关材料、数据、鉴定过程与方法等方式进行审查，审查通过的，本级国土资源主管部门即行出具鉴定结论并交予提出申请的国土资源主管部门。未能通过审查的，说明意见及理由。

（三）非法采矿造成矿产资源价值破坏鉴定的委托行使

1、鉴定委托行使的法律依据及条件

国土部175号文件第八条第（二）项规定，省级人民政府国土资源主管部门同意受理鉴定申请，在无条件自行鉴定情况下，可以委托专业技术机构进行鉴定，并由专业技术机构在最长不超过60日期限内提出鉴定报告。根据该项规定，委托专业技术机构进行鉴定的前提条件是在省级人民政府国土资源主管部门无条件自行鉴定。

2、鉴定权委托行使的分析

在笔者检索的众多地方性规定中，《河南省国土资源厅办公室关于进一步规范非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值及非法占用耕地造成耕地毁坏鉴定工作的通知》（豫国土资办法[2013]25号，下称河南省25号文件）是唯一明确将鉴定权委托社会组织行使的地方规范性文件。

河南省25号文件第一条规定：河南省国土资源厅委托河南省国土资源科学研究院、河南省地质测绘总院作为全省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定机构，负责非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的具体工作。

从行政法理论上讲，河南省国土资源厅将其行政职权委托给社会组织行使，性质上属于行政委托行为。那么，在河南省范围内，没有受河南省国土资源厅的委托而行使非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的鉴定机构，属于不具有鉴定资质或鉴定权限。

依据国土部175号文件，即使委托专业机构进行鉴定的，鉴定报告也需要经省级人民政府国土资源主管部门鉴定委员会的审查并提出审查意见。而鉴定委员会对鉴定报告的审查，审查通过出具鉴定意见的行为，属于行政确认行为。

通过国土部175号文件第八条的分析，省级人民政府国土资源主管部门从鉴定权的委托社会组织行使到对社会组织出具的鉴定报告的审查及出具或不出具鉴定意见的行政确认过程，这样，从行政职权的委托行使到对委托行使成果的确认，形成了一个完整的闭环。因此，无论是鉴定职权的自行行使还是委托行使，从整个鉴定过程来讲，非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定行为是一个行政行为，省级人民政府国土资源主管部门出具的鉴定意见属于行政鉴定。

（四）鉴定报告在非法采矿案刑事司法实务中认定问题——鉴定报告未经鉴定委员会的审查，不是鉴定意见。

如上述，鉴定机构出具的鉴定报告，只有通过省级人民政府国土资源主管部门鉴定委员会的审查，并出具鉴定意见的情况下，该鉴定报告才具有鉴定意见的属性。如鉴定报告未通过鉴定委员会的审查，则该鉴定报告不具有鉴定意见的属性。

回到上文提到的某甲非法采矿案，一审法院关于测绘公司出具的测量报告是对矿产品数量的测量，不是对矿产品破坏价值的鉴定之认定显然是错误的，理由为：一是即使是对矿产品数量的测量，也是一项专门性的问题，需要行政机关或专业技术机构来进行；二是，测绘公司出具的测量报告和价格认定机构依据测量报告作出的价格认定结论两份证据相结合形成了非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定报告之客观事实，构成了检察机关公诉及一审法院认定案件的基石性证据。测绘公司出具的测量报告，测绘公司未经河南省国土资源厅的委托，不具有行使鉴定权的法定权限或资质，测量报告亦未经河南省国土资源厅鉴定委员会的审查并出具鉴定意见，因此，测量报告不是鉴定意见，不符合证据的合法性要求，一审法院对该份证据的认定是错误的。

除上述外，刑事诉讼法司法解释第八十四条、第八十五条亦是对非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见进行审查、认定的主要依据，在此不再赘述。

四、省级人民政府国土资源主管部门出具的非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见是否具有可诉性？——兼评最高法院[2004]行他字第16号答复

（一）省级人民政府国土资源主管部门出具的非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见具有可诉性

如上述，省级人民政府国土资源主管部门出具的非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见的过程是一个行政确认行为，是行政机关对相对人行为合法性与否判断的依据，也是判定行为人法律责任的基础性证据，尽管行政相对人不是鉴定程序的参与者，但是鉴定结果是行政相对人具有利害关系，在行政诉讼司法实践中，具有利害关系的第三人具有提起行政诉讼的资格和权利已是一种常态的情况下，那么在行政鉴定程序中剥夺行政相对人的救济渠道于情不合、于法无据，有违法律的公义精神。

（二）简评最高法院[2004]行他字第16号答复

2005年2月22日，最高法院在答复河北高院《关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围的请示报告》（[2004]冀法行字第1号） 中明确指出：《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中规定的“地质矿产主管部门所作的鉴定结论”，作为刑事案件中的证据，将在刑事诉讼中接受审查，对当事人不直接产生权利义务的实质影响。因此，当事人对地质矿产主管部门作出的上述鉴定结论有异议，可以依照刑事诉讼法的有关规定要求重新鉴定，一般不能直接向人民法院提起行政诉讼。

针对最高法院的答复，笔者认为，最高法院“对当事人不直接产生权利义务的实质影响”之意见需要从以下三个角度去分析：

一是，鉴定结论作为刑事案件中的控罪证据，如果法院最终认可了该份证据，该鉴定结论将可能直接导致检察机关的指控成立，当事人将受到的是人身自由、财产的剥夺，而不是权利义务是否受到影响的问题；

二是，依据行政诉讼法司法解释第一条第二款第（十）项规定，对公民权利义务不产生影响的行为不属于行政诉讼的受案范围；如前述，鉴定结论是影响到当事人人身自由是否被有期限、一定数额财产是否被司法机关决定剥夺的问题，这显然是比权利义务受到影响在性质上更严重的事情，何来对当事人不直接产生权利义务的实质影响？根据举轻以明重的法律原则，权利义务受到影响的情况下，当事人可以提起行政诉讼获取司法救济，为何比权利义务受到影响更严重的行为，反而得不到司法救济呢？

三是，最高法院认为鉴定结论作为刑事案件中的证据将在刑事诉讼中接受审查，进而得出“对当事人不直接产生权利义务的实质影响”的结论，同时，指出当事人对鉴定结论有异议，可以申请重新鉴定。笔者认为，这里面又存在两个问题：

第一，因行政确认行政为所产生的行政诉讼法律关系和刑事诉讼法律关系的处理问题，即刑事诉讼法律关系能否替代行政诉讼法律关系？换句话讲，是否因为鉴定结论要在刑事诉讼中接受审查，当事人就丧失了提起行政诉讼的权利？

第二，刑事司法的功利性问题；从现实上讲，按照最高法院的答复内容堵住当事人就鉴定结论提起行政诉讼的途径，确实有利于快速的审结案件，但是，打击犯罪不应当以剥夺当事人权利为基础。另，在当前的伤害类刑事案件中，最高法院颁布的司法解释不支持受害者提出的精神损害赔偿请求，究其原因是即使在法院判决了精神损害赔偿金，执行不到位，徒增法院执行上的负担，所以索性不支持当事人的此请求；但是，在伤害类民事侵权案件中，法院根据受害者伤残情况会支持受害者部分精神损害赔偿金的诉请。伤害类刑事犯罪是比一般伤害类民事侵权更严重的侵权行为，而在司法实践中，更严重的伤害刑事犯罪中的受害者确得不到精神损害赔偿，此情形让伤害类刑事案件中受害者欲哭无泪。此种司法功利性，使得作为法律精神内核和立法的伦理基础的公平正义无处得以伸张、实现。