在滥情的社会里，深情经常被辜负。面对感情背叛，很多人选择了离婚。离婚时，无过错方特别希望惩罚出轨的一方，让其身败名裂，净身出户，永世不得翻身。否则，难解心头之恨。

婚外情有哪些表现形式？如何证明对方有婚外情？过错方应当承担什么法律责任？如何追究过错方的法律责任？这是很多人普遍关注的问题。本文根据《民法典》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）【以下简称“法释”】对此进行研究探讨。

一、婚外情及其表现形式

婚外情是一个内涵非常宽泛的社会用语，通常是指已婚者与配偶以外的异性保持不正当的关系，发生了恋情和性行为。在现实生活中，婚外情有以下几种表现形式：

①与异性存在明显超出正常交际范围的过分亲密的行为，如幽会、接吻、拥抱、爱抚等；

②与异性在封闭、隐秘的场所长时间的单独相处，如影院包间、宾馆等；

③与异性非工作原因单独外出，如旅游、度假等；

④与异性的通讯联系明显异常，比如频繁的通话，深夜通话等；

⑤通过微信、短信、电子邮件等通讯工具传递暧昧的话语，比如我想你，我爱你等等，甚至谈论做爱、发送裸体照片等；

⑥与异性有婚外性行为；

⑦与异性同居生活，甚至生儿育女；

⑧卖淫嫖娼。

需要指出的是，婚外情的主体仅限于合法登记结婚的人，并且需要有实际的行为，否则不属于婚外情。比如：①已婚者暗恋某个婚外异性，或者思念曾经的男友（或女友），只要未通过任何形式进行接触，即使天天表白自己的思念爱慕之情，也不属于婚外情；②男女双方没有登记结婚，只是同居生活，即使已经按照当地风俗习惯举行了婚礼，一方出轨，也不属于婚外情。

二、婚外情的证据及其取证技巧

（一）婚外情的证据

在现实生活中，婚外情的证据非常多，可谓是五花八门，各式各样，最常见的证据是：

①微信聊天记录、电子邮件、短信；

②照片、录音、视频、录像；

③通话记录；

④购物记录，尤其是避孕药物、女士用品；

⑤分居期间女方的流产病历；

⑥共同外出的车票、飞机票；

⑦银行流水；

⑧男女双方的开房记录；

⑨配偶或第三者的“保证书”“悔过书”；

（10）邻居朋友的证人证言；

（11）因卖淫嫖娼而被公安部门处罚的记录；

（12）单位核实职工有婚外情情况的记录，比如纪检监察部门的调查谈话；

（13）居委会或小区物业出具的男女共同居住的证明、租房合同等。

婚外情是很隐秘的行为。一般情况下，捉奸在床抓个现形非常困难。但是，只要发现了蛛丝马迹，顺藤摸瓜找到相关证据，通过逻辑推理和生活经验法则，也能水落石出，真相大白。我曾代理一个离婚案件，女方出轨，男方得到了女方和某男士的聊天记录。聊天中有这样的内容：我喜欢看你睡觉的样子，你打呼噜的声音很大，吃避孕药之后我的月经不规律了，……。在法庭上，女方矢口否认出轨，但是，通过聊天记录，法官也能认定女方有婚外性行为，是过错方。

在诉讼时，单一证据很难证明一方存在婚外情。当事人应当尽可能多的准备相关证据，越多越好，多多益善，形成完整的证据链条，只有这样，法官才能内心确信对方确实出轨了。

（二）如何合法有效的调查取证

根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》，证据必须具有“三性”【即：真实性、合法性、关联性】才具有证明力，否则，费尽心机收集的证据在法庭上成为无用的东西，不会被法院采信。如何合法有效的收集证据，我结合几个常见的证据，进行简要介绍。

①微信聊天记录：微信聊天记录都是在出轨的一方的手机里，并且随时都可能被删除。当事人取得对方的手机后，如果不能长期保留该手机，就应当将微信截图，保留在自己的手机里。这时需要注意三个问题：①截图时，一定把微信首页保留下来，首页有头像、昵称、地区和微信号等信息，微信号一年只能改一次，不能随时修改，这样，对方就不能轻易否认该微信的关联性；②录制一个小视频，把截图的整个过程保留下来，以证明截图的真实性；③把自己与对方的聊天记录也截图，以进行佐证。

②发现对方开房，只能报警，不能闯进去捉奸。有这样一个案例：我的一个河北老乡，怀疑妻子出轨。为了获得证据，他在自己的车上安装了GPS定位，得知妻子和别的男人去了北京密云的古北水镇，于是去捉奸。我告诉他们，即使知道对方在哪个房间，也不要破门而入，否则就是非法证据，正确的做法是报警，记住出警的时间、地点和民警的姓名及其单位，开庭时申请法院调取警察的询问笔录，这就可以了。

③关于录像视频。当事人可以在自己家里安装摄像头，获取对方出轨的证据。但是，不能在别人家里安装摄像头。如果发现自己的配偶去了别人的家里，当事人可以在房门外蹲守拍摄连续视频，但是，不能闯进去，否则不但取得的证据是非法的，而且可能构成非法侵入住宅罪。

④关于银行流水。诉讼时，一定申请法院调取对方的银行流水。银行流水里往往隐藏着出轨的证据。比如银行流水里可能显示购物记录，假如对方购买了避孕药物，或者男士购买女士用品，这就是出轨的证据。再比如，男方在特殊节日里进行特殊意义数额的转账，通常是520、1314、999等等，有的人转账时还备注各种亲密称呼，这也是出轨的证据。此外，银行流水还可能给您带来意外惊喜，如果发现您的配偶为第三者购买了贵重的物品，或者大额转账，您可以要求确认赠与合同无效，要求第三者返还。

（三）当事人调查取证，切忌以下行为。否则，弄巧成拙，引火烧身。

①不要进入别人的家庭捉奸，否则，可能构成非法侵入住宅罪；

②不要将拍摄的出轨视频或照片在网上公布、宣扬，否则，侵犯隐私权；

③不要带人强行进入“小三”所在酒店，否则，侵犯隐私权；

④在“捉奸”现场，不要殴打配偶或者“小三”，否则，轻则受到治安管理处罚，重则构成故意伤害罪承担刑事责任。

⑤千万不要动用公权力去获得开房记录。

三、婚外情的法律后果

（一）婚外情导致离婚的，财产分割应当照顾无过错方

根据《民法典》第1087条的规定，离婚财产分割时，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。照顾无过错方是一个基本原则。在离婚案件中，如果对方有婚外情，当事人应当想方设法获取相关证据，以便在财产分割时获得照顾。就具体案件而言，怎么照顾，照顾多少，由法官酌情确定。

（二）婚外情导致离婚的，无过错方可以要求损害赔偿。

1、哪些婚外情行为导致离婚的，可以要求损害赔偿？

婚外情有各种各样的情形，并不是所有的婚外情导致离婚的，无过错方都可以要求损害赔偿。根据《民法典》第1091条的规定，只要三种情形可以要求损害赔偿，即：重婚、同居、有其他重大过错。

重婚是指有配偶者与婚外异性登记结婚。最常见的情形是使用假身份证登记结婚、借用别人的身份证登记结婚。

同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。【注：法释第2条】。司法实践中，认定男女同居有一个时间要求，一般不低于三个月。

有其他重大过错通常是指有配偶者与婚外异性发生性行为、包养小三、与其他异性私生子女、卖淫嫖娼等。

如果当事人没有上述情形，而是有其他情形，比如偷偷的和婚外异性约会、看电影；和其他异性语言暧昧等，即使因此导致离婚的，无过错方主张损害赔偿，也不会得到法院支持。

2、无过错方主张损害赔偿的时间和方式

根据法释第88条、89条的规定，离婚损害赔偿请求权有严格的时间限制，并且，无过错方作为离婚诉讼的原告提出损害赔偿请求的时间与作为被告提出损害赔偿请求的时间有很大的不同。协议离婚与诉讼离婚也不同。具体情况如下：

①无过错方作为原告时，必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿的请求。离婚之后就不能提了。需要注意的问题是：a.原告在起诉时没有提出损害赔偿的请求，在一审诉讼过程中，可以随时增加损害赔偿的诉讼请求；b.原告在一审时没有提出损害赔偿的诉讼请求，而是在二审时提出了损害赔偿的请求。二审法院应当基于自愿原则进行调解，调解不成的，原告就丧失了要求损害赔偿的权利，不能就此问题另行起诉。

②无过错方作为被告时，提出损害赔偿请求的时间要区分四种情况：

a. 无过错方作为被告,不同意离婚，法院却判决离婚。无论是一审法院判离，还是二审法院判离，无过错方都可以在离婚后单独起诉要求损害赔偿。

b.无过错方作为被告,同意离婚，可以在一审诉讼的同时提出损害赔偿的请求。该请求不构成反诉，而是构成诉的合并。

c.无过错方作为被告,同意离婚，一审期间没有提出损害赔偿的请求，可以在二审期间提出。二审人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

d.无过错方作为被告,同意离婚，如果在一审、二审中均未提出损害赔偿的请求，可以在离婚后另行提出损害赔偿的请求。

③如果协议离婚，只要当事人在协议离婚时没有明确表示放弃该项请求，无过错方可以在离婚后提出损害赔偿请求。

④离婚时不知道对方出轨。离婚之后发现对方出轨，可以另行起诉要求损害赔偿

有些人做事严密谨慎，滴水不漏。离婚前，作为无过错方的夫妻一方根本没有察觉其任何过错，更不用说掌握相关证据了。离婚后，才知道对方劣迹斑斑，不堪入目，甚至已经有了私生子女。对于这种情形，无论是协议离婚还是诉讼离婚，也无论无过错方是原告还是被告，无过错方离婚后都可以要求损害赔偿。诉讼时效从无过错方知道或应当知道对方出轨之日计算。

⑤离婚之后，无过错方应当在离婚之后三年内要求损害赔偿

离婚之后，无过错方要求损害赔偿的诉讼时效如何确定，《民法典》及其司法解释没有规定。我认为，从离婚损害赔偿请求权的性质来看，离婚损害赔偿实质上是基于侵犯了配偶身份权而提起的赔偿，属于侵权责任的范围。该请求权利有其特殊性，它的行使依赖于离婚诉讼，无过错方如果不进行离婚诉讼，不能单独行使该权利【注：法释第87条】。民事诉讼时效一般是三年【注：《民法典》第188条】，因此，离婚损害赔偿请求权的诉讼时效应当是离婚后三年。

3、无过错方主张损害赔偿的数额

离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿【注：法释第86条】。基于婚外情主张的离婚损害赔偿一般是精神损害赔偿，并不包括物质损害赔偿。无过错方进行婚外情调查可能付出一定的费用，但是该费用不属于离婚损害赔偿的范围。

关于精神损害赔偿的数额。在具体案件中，法官依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合具体案情，自由裁量赔偿数额。法官通常会考虑以下因素：过错方的过错程度、过错原因、过错方的行为方式、手段、场合等具体情节、过错方承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平、男女双方的知名度、社会影响程度等。

在司法实践中，精神损害赔偿的数额不是太多，一般不会超过十万元。国内最多的赔了三十万元。此外，由于每个人的感知能力千差万别，对是非评价迥然不同，同样的情形，不同法官判决的数额也存在差别。

（三）婚外情对子女抚养权的归属有一定的影响。

离婚时，法院确定子女抚养权的归属，主要遵循“最有利于未成年子女”的原则，综合考虑孩子现在的生活状态、夫妻双方的工作收入及道德品质等因素【注：《民法典》第1084条】。一般而言，夫妻一方有婚外情，就会被人贴上道德标签，给人留下不负责任的印象，这也会影响法官的判断。所以，婚外情对两周岁至八周岁之间的子女抚养权归属有一定影响。

（四）需要提示说明的几个问题：

①婚外情的法律后果只能和离婚相联系，如果不离婚，不会有法律后果【注：法释第87条】。

②离婚必须是由婚外情引起的，如果不是由婚外情引起的，就不会产生相应的法律后果。

③如果男女双方都有过错，任何一方都不得要求损害赔偿【注：法释第90条】。此处的“过错”指的是《民法典》第1091条规定的比较严重的过错，而不是一般的过错。

④同居者出轨的，不适用婚外情的相关规定。

四、诉讼离婚，把对方永久的钉在人生耻辱柱上

男盗女娼，狗扯羊皮，是不光彩的事情，谁都不愿意让人知道。有的当事人费尽心机不惜代价获得对方出轨的证据，其主要目的不是为了获得损害赔偿款，而是为了将对方出轨的事实写在法院的离婚判决书里，让对方永远无法否认这一事实。此外，对方再次登记结婚的时候，必须带着法院的判决书。不光彩的历史无法掩盖隐瞒。于是，对方被永久的钉在人生耻辱柱上。这种做法是否恰当，我们不做评价。

【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】