作者：万亿

对明显存在暗示嫌疑的辨认笔录不予采信辨认笔录的证据效力判断

裁判要旨：

在侦查机关组织的辨认活动中，辨认对象未被混杂在具有类似特征的其他对象之中，存在明显暗示嫌疑，或者辨认过程由侦查机关聘用人员充当见证人，未在辨认笔录中进行合理注明，又未对辨认过程录音录像，在此情况下制作的辨认笔录不能作为定案根据。案号：一审：（2013）遵市法刑一初字第14号；二审：（2013）黔高法刑一终字第14号

案情

公诉机关：贵州省遵义市人民检察院。被告人：张洪波。贵州省遵义市中级人民法院依法审理查明：2012年7月3日，公安机关接到群众举报被告人张洪波涉嫌贩卖毒品，遂展开调查。7月20日，公安机关在遵义市汇川区汇川酒店门口将张洪波抓获，当场查获毒品嫌疑物零包8个，随后又从其住所搜查出毒品嫌疑物三包。经称量，从被告人张洪波处查获并扣押的毒品海洛因嫌疑物净重539.3克，甲基苯丙胺嫌疑物净重192克。上述毒品嫌疑物经鉴定，分别含有海洛因成分和甲基苯丙胺成分。另经尿液检测，被告人张洪波系吸毒人员。

审判

遵义中院经审理认为，被告人张洪波违反国家毒品违禁物管制秩序，明知是毒品而非法持有且数量巨大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关当庭举出的辨认笔录，因辨认活动的见证人系公安机关聘用人员，且该辨认笔录不能排除明显暗示嫌疑，故不能采为定案根据；证人陈某某的证言，没有其他证据予以印证，也不予采信。关于公诉机关指控被告人张洪波运输毒品的行为。经查，在案证据显示，只有被告人供述于2012年7月初从广州购买毒品带回遵义，没有其他证据证明被告人有运输毒品的行为，且被告人也不是在运输毒品途中被抓获，故该项指控不能成立。关于公诉机关指控被告人张洪波贩卖毒品的行为。经查，在案证据显示，只有证人陈某某的证言指证张洪波贩卖毒品，而张洪波予以否认，又无其他证据予以印证，且现有证据不能证明案发当日张洪波正在进行毒品交易或者准备进行毒品交易，故该项指控的证据不足。据此，遵义中院依照刑法第三百四十八条、第五十七条、第五十二条之规定，判决：被告人张洪波犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金20万元；查获的毒品予以没收。一审宣判后，被告人张洪波以所持毒品未流入社会、认罪悔罪态度较好、量刑过重为由提出上诉。贵州省高级人民法院经审理认为，一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张洪波所持毒品虽未流入社会，但其犯罪行为已妨害国家毒品管制秩序，对公众健康也构成了现实危险。其虽系初犯，但非法持有毒品数量大，毒品含量均超过30%，犯罪情节严重。到案后虽能认罪、悔罪，但其系人赃并获，犯罪事实已被公安机关掌握，依法不足以从轻处罚。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回被告人张洪波的上诉，维持原判。

评析

本案中，公诉机关起诉指控被告人张洪波构成贩卖、运输毒品罪，而一审法院通过严格审查证据，依法排除了不具有证据资格的辨认笔录，同时对未出庭证人陈某某的证言亦未采信，最终认定张洪波构成非法持有毒品罪。

一审法院将本案的辨认笔录排除于定案根据之外，基于以下三方面的考虑：

一、对犯罪嫌疑人的辨认活动存在明显暗示嫌疑，且未对辨认过程进行录音录像，不能确定辨认活动的真实性，该辨认笔录不能作为定案根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第90条中对辨认笔录的审查、认定与排除作出了详细的规定。该条解释确立了辨认笔录的证据能力规则：一是强调取证主体的合法性，即只能由侦查人员组织辨认；

二是强调取证程序的正当性，即辨认前不得使辨认人见到辨认对象，多名辨认人对同一辨认对象进行辨认时应个别进行，应当进行混杂辨认并使辨认对象具有类似特征和一定数量；

三是强调取证方法的合法性，禁止以暗示或诱导的方式形成辨认笔录。以上规则从取证主体、取证程序和取证方法等对辨认笔录的证据能力作出了限制，凡是违反这些规则的辨认笔录，都不具有证据能力，都将被强制排除，不得作为认定案件事实的根据。

本案中，侦查机关组织吸毒人员陈某某对犯罪嫌疑人张洪波进行辨认。从形式上审查，辨认是在侦查人员主持下进行，所供辨认的嫌疑人照片共有12张，亦有见证人在场，经初步审查符合相关规定，但经进一步审查，本案虽然进行了混杂辨认，但是供辨认的嫌疑人照片并不具有类似特征。从辨认笔录所附的辨认对象照片看，其他辨认对象的照片均是从人口户籍信息网上下载的标准照，而犯罪嫌疑人张洪波的照片却是张洪波被带至公安机关后临时拍摄的照片，尤其还对张洪波的照片特别加重了底色，因此，从社会一般人的视角看来，极易从辨认对象中指认出张洪波的照片。而且，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”但在该案中，公安机关未对辨认过程进行录音录像，无法确定公安机关在辨认前是否询问证人被辨认的犯罪嫌疑人的特征等情况，从而无法排除本案存在公安机关给辨认人明显暗示的嫌疑。

二、辨认活动的见证人系侦查机关聘用人员，又没有提供辨认过程的录音录像，说明存在无法由符合条件的人员担任见证人的客观原因，难以保证辨认活动的真实性侦查机关在从事现场勘验、人身检查、搜查、扣押等侦查活动中，均要邀请见证人在场，而且见证人还需要在侦查活动的各类笔录上签名捺印，以见证侦查活动的合法性。见证人不同于证人，见证人是对特定侦查活动的全过程进行见证，而证人则是以其所见所闻对其亲身感知的案件事实进行陈述；前者的存在是为了直接证明侦查活动的合法性，后者所作的证言则与案件待证事实直接或间接产生关联。因此，侦查活动有无见证人，以及对见证人进行询问，对于相关侦查活动合法性的审查具有特别意义。对此，《解释》第67条首次明确了见证人的资格条件。由于司法实践中担任见证人的人员形形色色，故该条文只规定了何种人员不能担任见证人，其中明确规定行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或其聘用的人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。同时允许一种例外，即存在无法由符合条件的人员担任见证人的客观原因，但是应在笔录中注明相关情况，且对相关活动进行录像。本案中，侦查人员组织吸毒人员陈某某对犯罪嫌疑人张洪波进行辨认，辨认地点在陈某某家中，而辨认笔录上记载的见证人钟某某的住址离陈某家较远，辨认活动也不是在办案机关进行，辨认时有无见证人在场存在疑问。该问题经向公诉机关指出后，公诉机关要求公安机关作出说明。公安机关出具的情况说明证实钟某某系侦查机关聘请的驾驶员。在本案关键证人的辨认活动中，公安机关的聘用人员充当了见证人，明显违反《解释》规定。由于本案中，公安机关没有对是否存在不能安排符合条件的人员担任见证人的客观原因进行说明，也未能提供辨认过程的录音录像，使得司法人员难以在事后通过询问无利害关系的见证人等方式审查辨认活动的合法性，严重影响了司法公正，同时也难以保证辨认笔录的真实性。

三、综合分析案发经过及在案证据，本案辨认笔录难以采信本案的辨认笔录因违反《解释》针对辨认笔录所设置的证据能力规则，已经直接失去作为定案证据的资格，而不必再进入证明力层面的讨论。然而，通过综合分析案发经过与在案证据，可以有力增强不采信该辨认笔录的判断。

从案发经过分析，本案案发于2012年7月20日，公安机关是以贩卖毒品罪对张洪波立案侦查，期间，张洪波从未供述过自己贩卖毒品。8月23日，检察机关以非法持有毒品罪批准逮捕张洪波。直至10月9日，才有吸毒人员陈某某指证张洪波贩毒。故本案对购买毒品人员的取证时间明显滞后，而且显得突兀，与一般毒品案件的侦查路径明显不同，难以保证吸毒人员证言与辨认的客观性。从在案证据分析，张洪波到案后，无论在侦查阶段，还是在审判阶段，自始至终否认自己贩卖毒品；收集在案的张洪波的手机通话清单，既不能证明其中所谓购买毒品人员的电话就是吸毒人员陈某某本人使用，也不能证明双方通话的内容，该通话清单与案件待证事实之间缺乏关联性。

因此，本案能够指证张洪波贩卖毒品的证据就只有吸毒人员陈某某的证言与陈某某对张洪波的辨认笔录，而陈某某对张洪波的辨认笔录又依附于陈某某的证言，由于没有其他证据予以印证，该证言显然系孤证，辨认笔录也就更难以被采信。

来源｜《人民司法（案例）》、法纳刑辨