作者：

马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师

陈新潮，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心研究员

团队曾办理广东省某特大型假冒注册商标罪案件，涉案金额过千万，成功办理服装类销售假冒注册商标的商品罪缓刑案件，刑事案件实战经验丰富，其中不乏成功取保、不起诉、无罪及缓刑成功案例。

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制假售假犯罪实务研究（四）：

关于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪中“相同商标”的认定

我国《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。因此，关于“相同商标”的认定，成为是否构成本罪的重要条件之一。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

由此可知，“相同商标”可划分为两类：一、完全相同的商标，即文字、图形或文字与图形的组合完全相同；二、基本相同的商标，即与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。

对于完全相同的商标，并不存在任何疑问。然而，对“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”如何判断并没明确的规定。

基于此，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称意见）第6条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

该《意见》第6条列举了三种可以认定为相同商标的具体情形，进一步明确了相同商标的判断标准，同时将第4款作为兜底条款。由于现有法律没有、也不可能穷尽“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”情形，但我们还可从以下案例的裁判规则把握关于“相同商标”的认定。

裁判要旨一：

行为人未经注册商标权利人许可,在同一种商品上使用与注册商标近似的商标,虽然可能构成商标民事侵权,但不应认定为构成假冒注册商标罪,有关产品数额亦不应计入犯罪数额。

（一）：曹某假冒注册商标案

【案号】（2014）锡滨知刑初字第0002号

【案情简介】曹某未经商标权人许可,购入各类散装机油、防冻液等,再以假冒注册商标的包装分装后出售牟利。曹某登记设立以其为法定代表人的XX有限公司,并以该公司名义生产、销售上述产品。2009年至2013年间,曹某从唐某、邹某(均另案处理)等人处购人非法制造的注册商标标识,用以生产假冒“美孚”、“长城”等注册商标的机油、防冻液等,并且将其销售给戴某、XXX(均另案处理)等人。

【争议焦点】被告人曹某在机油、防冻液等产品上使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”包装及标识,与注册商标“壳牌”、“一汽”、“昆仑”是否属于“相同的商标”,被告人曹某使用上述包装及标识的行为是否构成假冒注册商标罪。

【法院观点】关于被告人使用的“中荷壳”标识。被告人在“中荷壳”产品包装上使用的标识主要由字母“HEUX”和中文汉字“中荷壳牌”组成,壳牌国际股份公司的注册商标主体为字母“HELIX”。二者相比,被告人使用的标识在字母部分与权利人的注册商标主体部分存在相似性,但是从整体视觉效果看,与权利人的注册商标不构成相同或基本相同。2、关于被告人使用的“昆仑天瑞”标识。被告人在“昆仑天瑞”产品上使用的标识为“昆仑天瑞”汉字与宝石花图案,中国石油天然气股份有限公司的注册商标为“昆仑”、“昆仑天力”汉字与宝石花图案。对比而言,两者部分文字相同,图案的构图方式有相似之处,但是,毕竟“昆仑天瑞”与“昆仑”、“昆仑天力”在字数构成及内容上均不同,不构成相同或基本相同的商标。3、关于被告人使用的“一汽谷川”标识。被告人曹有兵在使用谷川商标的产品包装上,印制了与中国第一汽车集团公司一汽注册商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识。同时,该产品包装及外包装箱体上亦印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油 ”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样。结合上述文字说明,被告人的使用行为不会导致公众将被控产品误认为权利人的一汽商标产品。而刑法中假冒注册商标罪针对的是行为人假冒权利人注册商标,导致公众将相关产品误认为权利人注册商标产品的行为,据此,被告人的上述行为不构成假冒注册商标罪。

（二）某食品厂假冒注册商标案

【案情简介】某食品厂由于经营管理不善,产品质量差,因而销路不畅,企业濒临倒闭。为了扭亏为盈,2003年2月,某食品厂开始在其生产的奶粉上使用“玉兔”牌商标,把玉兔印制得与白兔图形一样,包装袋的颜色、图案和“白兔”牌奶粉一样,致使许多消费者误以为是“白兔 ”牌奶粉,于是争相购买,导致某乳品厂遭受了一定经济损失。

【争议焦点】某食品厂在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标,是否构成假冒注册商标罪。

【法院观点】对这种基本相同(极为相似,但存在细微区别)的商标,也应认定为“相同的商标”。但需要指出的是,“基本相同 ”不等于“相似”和“类似”,相似或类似的商标尽管也足以导致消费者误认,但与注册商标本身存在着较大程度的差异,这种差异并非仅仅是细节性的。在司法实践中,司法工作人员应把握尺度以正确认定。

裁判要旨二

文字商标认定为 “基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同,商标即使只有一字之差,读音也相近,但从视觉上仍具有明显的识辨性,不属于刑法规定的在视觉上基本无差别的情况,不应认定为“相同的商标”。

案例：陈某销售假冒注册商标的商品案

【案号】（2011）杨刑初字第301号

【案情简介】2010年4月6日,陈某以每部390元的价格销售给他人“步步高 ”品牌“i508+型”和“K303+型”手机各40部,销售金额3.12万元。同年4月8日,陈某又以同样的价格销售“步步高”品牌“i508+型”手机50部,销售金额1.95万元。两次交易的销售金额共计5.07万元。经鉴定,上述130部手机均系假冒“步步高 ”品牌手机,其中“i508+型”手机使用了“BDK”标识;“K303+型”使用了“BBK”标识。

【争议焦点】本案的关键在于判定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于“相同的商标”。

【法院观点】根据《刑法》及司法解释对“基本相同”的要求,文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同,否则在视觉上难以达到基本无差别的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小写的情况,视觉上有明显差别,但字母大小写仍然不能改变文字相同的事实,这正是2011年《两高一部意见》将这种情况列为“基本相同”的原因。据此,比较被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”,只要施以普通的注意,就能发现“D”和“B”在视觉上的差别,故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。反之,按照民法上对“近似”商标的要求,从形、音、义等方面比较“BDK”标识和注册商标“BBK”,两者在同一种商品上使用,均为三个大写字母,排列方式相同,首、尾两字母相同,中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度,读音相近,使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显,因此,两者应构成商标近似。综上所述,被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于相同的商标,贴附 “BDK”标识的手机自然就不属于假冒注册商标的商品。

综上，关于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的“相同商标”的认定，需要把握好“视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”这一标准，这是审查知识产权刑事犯罪区别于民事侵权的关键要素。有些销售者甚至都不知道自己所销售产品的商标之间的细微差别，辩护律师在审查案件证据时应当把握好细节问题，为当事人争取最大权益。

成功案例 || 销售假冒注册商标的商品罪涉案情节特别严重仍获缓刑

商标犯罪法律法规汇编

制假售假犯罪实务研究（一）——假冒注册商标罪无罪辩点

制假售假犯罪实务研究（二）——非法经营数额罪轻之辩

制假售假犯罪实务研究（三）：销售假冒注册商标的商品罪无罪辩点