北京市两高律师事务所张荆婚家团队徐敬律师于6月22日晚在百度百家号进行直播，就“婚内遭遇对方出轨，如何有效取证？”这话题展开讨论。

徐敬律师说：“今天在百家号进行直播不是来带货的，而是来给大家带干货的。”

徐敬说：和大家聊的话题也是家事案件中的比较常见的问题。

离婚案件中，如果有一方背叛婚姻，找到一方出轨的证据比较容易，但是取得什么样的证据才能让法院认定出轨方为法律上的过错方呢？非过错方怎样才能获得精神损害赔偿金呢？

经常有客户找到律师的时候自信满满地说：“我有对方的出轨证据，我要让对方净身出户，即使不能要求对方净身出户，我也一定要经济赔偿。”

律师就问：你都掌握了什么证据呢？

然后客户给我出示了一堆微信聊天记录，短信记录，比如“起床没有？吃饭了没有？想你了，晚安……等等诸如此类的暧昧的聊天内容。还有大街上或者饭桌上偷拍的配偶与异性一同出现的照片，或者是一同出入酒店的视频录像，甚至有对方的开房记录，等等。

有了这些就能被法院认定为“过错方”吗？就能够拿到赔偿金吗？

我们来看《民法典》第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

（三）实施家庭暴力；

（四）虐待、遗弃家庭成员；

（五）有其他重大过错。

那么出轨等同于“与他人同居”吗？答案是否定的。

我们再来看最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释：首先第二条规定的“与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这个持续、稳定在法律上是没有具体的时间规定的，司法实践中一般最少要3个月，而三个月去取证，我想出轨的一方还没付出什么代价，可能取证的一方已经精神崩溃了。所以说，你的微信聊天记录，几张模糊不清、毫无实质内容的照片，几天的视频录像显然达不到认定“与他人同居”过错的标准。其次在1091条还有一个兜底条款，就是“有其他重大过错”。我的一个客户，在法庭上提交了她老公与第三者共同出入同一房间，持续两个多月的视频录像，最后，也只是以这个兜底条款也就是其他重大过错，认定出轨方为过错方的，最终我这个客户精神损害赔偿金的主张得到了法院的支持。

接下来我们就来聊一聊怎么取证。

1、取证也是讲究时效的。

当你刚发现对方出轨时，对方一般会有一个短暂的愧疚心理期，这个期间是谈判最好的时间，什么保证书、悔过书、婚内协议、婚内财产约定在这个时候达成的概率是很大的。在保证书或者协议书中可以记载对方过错的内容。但是这个时间不宜过长，因为持久的谈判或者是缺乏理性的谈判，可能会逐渐引起对方的厌烦，对自己的出轨行为也就不会再有愧疚感，协议达成的可能性也就降低了。所以发现对方出轨，一哭、二闹、三上吊是没有任何用处的，要保持理性，去找律师写个婚内协议，为什么说找律师写呢，因为我见了太多写了也无效的，比如约定了净身出户，比如限制了婚姻自由等等。

2、自认的证据效力也更高。

比如谈判的时候，聊天内容中出轨方对出轨事实的自认，道歉的内容等，都可以成为证据，但是聊天谈判也是需要技巧的，这也是我们婚家团队的工作内容之一，有时候半夜一两点还在帮助客户编辑聊天内容，引导话术，取得自己想要的内容。光有聊天记录行吗？最重要的是你要证明和你聊天的这个人是谁，所以一定要有微信个人信息页，也就是微信号和头像的那一页拍下来，避免对方更换头像、修改昵称以后无法证明是同一个人，聊天记录不能删除，要保存在自己手机上，这是原始证据。

有人说聊天记录不小心删掉了，那去腾讯公司调取不就行了，理论上是可以，但是实践中让法院跑到深圳腾讯公司给你调取聊天记录几乎是不可能的。另外，有些客户是自己录音取证，长的有一两个小时，但大多谈话内容都是在互相抱怨，都是取证方自说自话，不给对方说话的机会，这就很难提炼出有用的录音内容。

3、视频取证要合法。

视频取证，把摄像头安装到别人家行不行，那肯定不行，那不是你的合法领域。但是安装在自己家门口和自己家中是合法的。

我一个客户在自己家门口安了摄像头，诉讼期间，男方带着另一个女士回家居住，摄像头里拍到了这个女士穿着我客户的鞋子出入，各种亲昵的动作，监控视频持续两个月。我这个客户是被男方悄悄换锁，拒之门外的，一下班就回不去了，个人物品都在这个房间里。客户问我能不能撬锁回去取东西，我告诉她里边的东西如果没有价值不菲的或者重要纪念意义的，就不要找这个麻烦，想回去拿就趁对方在家的时候敲门去试试，但是别自己回去，万一出现什么不可控的事呢。结果客户就选择了一天突然袭击，敲门时候，正好是这个第三者开的门。客户硬闯进去以后将自己紧急用的东西收拾了，她的朋友同步视频录像，正好把这个第三者录进去，与监控视频中的人对应上了。

开庭的时候对方矢口否认有出轨行为，因为视频很长，是在两个多月期间录的，我们也担心法庭不给时间播放啊，所以我们提前准备了视频截屏照片，标注了重点时间段，对方矢口否认有出轨行为，法官看到照片以后让我们选择性的播放了视频，第三者出现在画面中的时候，法官问对方，这个女的是谁？对方说是租户。陪审员问：是租户，那么他给你房租吗？对方说给了，但是没要。

然后再播放，到两个人亲密拥抱的时候，法官说这是租户？对方说比较熟悉的朋友。法官也就不在继续问了，当时男方的律师质证也只是说，这个录像是未经过男方同意，私自录像的，取证不合法。这里边还有一个搞笑的情节，男方律师质证以后，男方又补了一刀说，这个房子是我父母名下的，我带这个女的回家，我父母是知情的，也是同意的。我当时心想，自己道德有问题，还不忘了把父母拉下水。当然最终，我们这个证据被认定为合法证据，并且被法院采信了。

所以，视频取证要注意方式和方法，监控你安在自己家是没问题的，包括GPS定位你不能安在第三者的车上，你只能安在自己家车上，这个都不能侵犯案外人的合法权益，毕竟第三者也是有隐私权的。

4、开房记录能不能随便提交法庭。

我们有个客户查到了妻子与其他不同异性的开房记录，当然这是通过高价的私家侦探取得的，但是这个证据能不能用啊，这个证据的取证来源是不合法的，真实性都没法核实，所以可能花了高额的私家侦探费，但是证据却不被采信。还有的开房记录是通过亲戚朋友调查出来的，出示了这个证据，说不定还会把亲戚朋友的公职搭进去，所以不能轻易出示。

其实开房记录很难通过个人的合法手段取得到的，即使拿到了一定要慎用。

5、能够申请法院调取哪些出轨证据。

那好，我们刚刚提了，开房记录我个人没办法合法取得，律师能不能调啊？律师的调查权说形同虚设也不为过，可能仅限于查询户籍信息和工商信息了。那我能不能申请法院调取呢？

我们提交过申请，基本上都被法院拒绝了，而且我还检索到判决，法院的回应是开房记录不属于法院依职权调取的证据范围。但是，法院可以调取的是报警记录和询问笔录。

如果你恰好发现了配偶与第三者开房，选择合适的时间报警就好了，剩下的时间就交给警察询问，你只需要记好出警的时间、地点和民警的姓名就好了，在需要的时候申请法院调取询问笔录，笔录中正好有你要证明事项的内容。

我们处理的两个案子，都是调取出报警记录和询问笔录以后很快就调解了，而且都是出轨方在财产方面作出了重大让步。当然我也有一个客户坚决不调解，能拿到多少赔偿款无所谓，重要是要把对方过错的事实落到法律文书上，给自己一个交代，也给对方的下一任提个醒。因为经法院判决的离婚，想要再次登记结婚的时候，需要带着法院的判决书去登记的。

说了这么多取证的方法，目的是为了能够坐实对方是过错方，对非过错方承担精神损害赔偿金。也有人可能会说了能拿到多少赔偿金呢？我案子里最多的是拿到了5万。我检索的案例中，北京市二中院公布的一个案例，是认定了同居的，最终判了8万的赔偿金，所以出轨付出的代价的并不高，取证呢最好也是通过自己的能力结合我说的方法去取证。

有网友可能会问：费了老大劲去取证，最后也只是拿到几万块钱的赔偿，这法律也太不保护非过错方了。

其实我们关注一下今年的《民法典》，已经将家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设列入了婚姻家庭编的条文。国家是重视家风的。那么对婚姻的忠实也主要是依靠道德去约束，只有对于明显违背婚姻家庭编有关规定的，属于婚内过错的才会承担法律后果。如果过错方所承担的违约金过高，可能在离婚诉讼中，更多人要花更高的代价去获取对方过错的证据，满大街都是偷拍证据的，酒店里埋伏的都是捉奸的，那社会风气成了什么样子？当然还会有网友说，那这么少的赔偿金，出轨方就会更肆无忌惮了，并不是，大多数人还是不希望自己不光彩的历史记入法律文书的，所以这在离婚的时候无论是争取抚养权、还是多争取财产都是谈判调解的条件。

最后一招，如果你碰到了坚决不承认，并且死磕到底的出轨方，那么在分割财产时总是可以申请法院调取银行流水的。

我曾经在对方的银行流水中发现对方在夫妻分居期间购买杜蕾斯的消费记录，男性否买女士内衣的记录，给同一人在特殊的节日转发520、1314这样有纪念意义的数额转账，甚至还有备注各种亲密称呼的。如果发现你的配偶用夫妻共同财产为第三者购买了贵重的物品，或者直接转账，这是可以以确认赠与合同无效为由，要求第三者返还的，我们也是有成功案例的。

问题1：我一个朋友发现他老公出轨了，出轨对象是他的同事，她老公还在外面租了一个房子，请问我朋友到这个房子里拍照或者拍摄视频会违法吗？

答：需要确认这个房子一定是你朋友的老公租的，因为这个租金是用夫妻共同财产支付的，在没有离婚之前你朋友是有权利进入这个出租房的。所以可以在这个出租房拍照或者拍摄视频。

问题2：男朋友经常在网上和其他异性暧昧聊天，被发现后向我求原谅，我能取得什么证据，保障我的权益呢？

答：首先，你们还是男女朋友关系，不是法律上的婚姻关系，所以并不受民法典婚姻家庭编的保护。其次，男朋友出轨，即使保留了证据也没有用，我的建议还是早点分开，避免进入婚姻以后带来更大的困扰。

问题3：我和我老婆闹矛盾期间，发现深夜12点，我老婆的男同事将我老婆送回家，我敲门持续15分钟，对方才开门，我老婆说是喝多了，同事送回来的，但是我感觉她并没有喝多，和我对话正常。这能说明他们两个有不正当关系吗？

答：这种情况并没有证据证明你老婆和其他人有不正当关系，构不成法律上所说的有其他重大过错。如果在法庭上也只是陈述事实，并不能认定对方存在出轨的行为。

问题4：如果我拿到了对方出轨的证据，在分割财产的时候能不能给对方少分？

答：少分和不分财产是有明确规定的，只有符合隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，才能给对方少分或部分，出轨或者过错都在此规定之内。所以您享有的权利只能是要求对方进行精神损害赔偿。

问题5：对方有出轨行为，还能争取到孩子抚养权吗？

答：抚养权方面，要按照哪一方的抚养对孩子成长有利原则，法院确定抚养权时会综合考虑孩子现在的生活状态、夫妻双方的工作收入及道德方面及孩子一直与哪一方共同生活等因素来判断。当然前提不能违反2岁和8岁的一个规定，2岁以内还是母亲抚养为原则，出轨行为对争取抚养权影响并不大，8岁以上的则要征求孩子自己的意见。