商法形成性考核册作业1是商法课程中的一项重要任务,旨在帮助学生巩固和应用所学知识,以评估他们的理解和运用能力。通过这项作业,学生需要运用商法相关法规和案例,分析和解决实际商业场景中的法律问题。这项任务要求学生对商法知识有系统的理解和掌握,并能够将其灵活运用于实际案例中。通过完成这个考核册作业1,学生将有机会提升他们的商法素养和解决问题的能力,为未来成为优秀商法从业者奠定坚实的基础。
《商法》辅导题(论述部分)
(一)试述现代商法的提高经济效率原则。
参考答案:
当事人只有在意志自由的情况下,才可能充分地发挥主观能动性,以明智的决策和积极的努力,去谋求尽可能大的经济效益,法律应充分尊重当事人的意思自治。这样的法律制度必须具备三个最基本的条件,一是产权的保护,二是信用的维护,三是交易的便捷。
1. 产权的保护。
按照当代经济分析法学创始人科斯教授的见解,产权的界定是市场交易的基本前提。科斯认为,经济系统中使用的资源几乎都是稀缺的。市场的作用,就是通过价格机制,将资源分配给能够最有效地使用资源(即运用资源取得最大效益)的人。资源的市场流动过程就是一个财产权 *** 的过程。因此,实现这一过程,就必须界定产权和保护产权。
界定产权的意义在于确定交易者之间的利益边界,同时通过适当的权利载体,实现相互间的利益交换和利益分配。
保护产权的意义在于使已经界定的权利具有法律上的权威性。它使交易者产生这样一种合理预期:在将来发生权利争议或权利侵害时可以得到法律的保护。这样,交易者就不必因为担心将来可能发生的种种不利而放弃交易,或者为了避免这些不利而预支额外的成本。
2. 信用的维护
信用维护的意义在于节约信息的成本。现代的商事交易通常都是以未来的财产利益为对象的。正如美国著名法学家庞德所说:“在现代社会中,财富多半是由允诺构成的。”这种情况在资本市场和金融市场中表现尤为突出。人们在从事以未来利益为对象的交易时,不能不考虑这种收益取得的可能性。实践中,要确切把握这种可能性需要大量的信息。而且,这些信息总是不可避免地带有一定的或然性。对此,可选择的替代工具就是信用。
法律对信用的维护作用主要表现为,利用人们趋利避害的本能,通过赋予违约者以不利后果并保护守约者获取应得利益,来抑止违约和鼓励守约,并通过这种行为导向使社会的信用意识得到加强。可以说,在商业社会中,信用的维护多半是依赖于人们对法律后果的预知,而不是对高尚道德境界的追求。
3. 交易的便捷
交易便捷的意义在于节约时间成本。节约时间意味着减少费用和加快流转。为此,现代商法主张尽可能地免除一切不必要的手续、限制和干预,使交易者以充分的自由空间。现代商事立法大量采用任意性规范和弹性规则,体现了这样一种思想:法律给予交易者必要的提示和指导,而具体交易条件和交易形式由他们自己决定。
(二)试述现代商法为实现交易便捷,采取的主要措施。
参考答案:
(1)商事交易的技术手段。实现交易便捷有时要借助一定的技术支持,包括法律上的技术支持。例如,权利证券化和流通化(如股票、债券、汇票、支票),可以达到简化手续,方便 *** 的目的。
(2)默示行为在商法上的法律效力。民法关于合同成立的规定一般不认为沉默能构成承诺的意思表示。但是,在商法上,为了实现交易便捷,往往赋予沉默以积极的法律效果,即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。例如,《德国商法典》第362条规定,合同订立过程中,如果受要约人是商人,而其业务涉及对他人事务的管理,那么在其不打算接受要约时,必须作出明确表示,否则,其沉默将被视为同意。
(3)商法上的证明形式自由。商事合同的证明形式比较自由。商法并不以双方签署书面合同为唯一有效的证明形式;允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。法国曾在1980年的一项法律中规定,对于商人,除非法律另有规定,商事合同可以通过各种 *** 缔结。无论合同的价值大小,一般只要有证人证明即可。借助双方当事人的来往信函、帐册、副本等等,以及一切足资推断的情况,都是可行的。但是,对于某些特定行为,法律要求采用书面形式,例如公司董事会决议、运输合同。证明形式自由可能带来一定的风险。
(4)商法上的短期时效。对于商事行为所生的债权,实行短期时效制度,可以达到促使当事人迅速行使权利,了结债务的目的。在法国,商事合同的债权,消灭时效为10年,而民法上的消灭时效为30年。在我国,一般民事权利的诉讼时效为2年,而《票据法》规定的持票人对前手的追索权为6个月。我国保险法规定,被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的,视为放弃索赔权。
(5)商事仲裁。商人们常常愿意将他们的商事纠纷提交仲裁。对于商人们来说,仲裁有如下好处:第一,迅速了结纠纷,这意味着可以减少诉讼成本和机会成本的损失;第二,请专家进行仲裁,这将使那些主要围绕专门性、技术性问题的纠纷能够得到更公正的裁判;第三,为当事人保密,由于商事仲裁是不公开进行而且其案情不允许公布,这有利于防止当事人的信誉受到纠纷的影响。
(三)试述破产法上的债权人自治原则。
参考答案:
破产法上的债权人自治原则:
1、说明债权人自治的概念。债权人自治,是指全体债权人通过债权人会议,对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项做出决定,并监督破产财产管理和分配的一系列权利,以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治,是破产法的一项重要原则。
2、说明债权自治的意义。债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则,有关债权人权利行使和权利处分的一切事项,均应由债权人会议独立地做出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议做出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议,是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。
(四)试述追索权两方当事人。
参考答案:
追索权涉及两方当事人,追索权人和被追索人。
1.追索权人
汇票上可行使追索权的人有两种,一为持票人,持票人为最初追索权人,当所持汇票不获承兑或不获付款,或有其他法定原因无从请求付款,或承兑时,持票人即可行使追索权。但持票人为发票人时,对其前手无追索权;持票人为背书人时,对其后手无追索权。我国《票据法》第69条规定:“持票人为出票人的,对其前手无追索权。持票人为背书人的,对其后手无追索权。”
二是因清偿而取得票据的人。票据债务人(被追索人)清偿了其后手(包括原追索权人)的追索金额后,便取得了持票人的地位,可以向其前手行使追索权,即再追索权。再追索权人包括:背书人、保证人和参加付款人。我国《票据法》第68条第三款就有被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利的规定。
2.被追索人
即偿还义务人,包括:(1)发票人。发票人负有担保承兑和付款的责任,在汇票不获承兑或不获付款时,应负偿还票据金额的义务。但发票人发票时,在汇票上作了免除担保承兑记载的,持票人不得在到期日之前对其行使追索权。(2)背书人。背书人也同样负有担保承兑和付款之责,自然具有偿还义务。同样,如果背书人背书时,作了免除担保承兑记载的,持票人不得对其行使期前追索权,如作了免除担保付款记载的,则其就不能为被追索人。(3)保证人。保证人与被保证人负同一责任,因而在追索过程中,也是被追索人。
司法考试一般要考4门课程。
司法考试一共考4门课,分别是综合知识、刑事与行政法律制度、民商事法律制度、案例分析,4个科目分别从不同的角度考核司法的专业知识、案例分析以及法律制度等,考试的题型和考试内容都是不同的。
国家司法考试采用闭卷、笔试方式。
试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题,试卷四为笔答式实例(案例)分析试题。各卷科目为:试卷一:综合知识。包括:社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德;试卷二:刑事与行政法律制度。
试卷一:中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、中国法律史、国际法、司法制度和法律职业道德、刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法
试卷二:民法、知识产权法、商法、经济法、环境资源法、劳动与社会保障法、国际私法、国际经济法、民事诉讼法(含仲裁制度)